Властелины гаджетов, или закабаление конечных пользователей:
Анализ условий эксплуатации программных устройств на примере смартфона фирмы Nokia

Содержание

1. Далекий 2010 год
2. Как Nokia принуждала к заключению договора
3. Краткий юридический анализ «условий использования сервиса Nokia»
4. Три этапа закабаления: от вещи к услуге

* * *

1. Далекий 2010 год

В статье, опубликованной в 2010 году1, под влиянием ряда событий, произошедших незадолго перед этим в области использования цифрового контента, мной было написано следующее:

«...стало очевидным, что с технической точки зрения конечные устройства, находящиеся во владении потребителей, контролируются распространителями. Последние имеют доступ к содержанию конечных устройств, могут изучать или изменять его дистанционно и централизованно через компьютерные сети. Причем в случае закрытых, внутрифирменных стандартов, вроде используемых в Kindle2, возможности конечного пользователя влиять на вмешательство извне меньше, чем это имеет место при использовании стандартного персонального компьютера. <...>

В современных условиях становится технически возможным создание всеохватывающей системы контроля, причем расходы на это минимальны. Отныне не нужно посылать контролеров по квартирам, как это пыталась сделать ‹GEMA› в середине XX века, достаточно передать по компьютерной сети нужную команду. Однако это, как и навязывание потребителю дополнительных устройств по защите от копирования, требует особого правового регулирования. Во-первых, действующее право должно разрешить – явно или неявно – использование таких методов; во-вторых, запретить их обход конечными потребителями.»

Не прошло и двух лет, как эти тенденции добрались до России...

2. Как Nokia принуждала к заключению договора

Смартфон Nokia C6-01 был приобретен в апреле 2011 года и в течение года эксплуатировался без особых проблем. В апреле 2012 года после очередного апдейта и перезагрузки смартфон вместо обычного экрана вывел требование о принятии неких новоявленных «Условий обслуживания и политики конфиденциальности Ovi». С юридической точки зрения принятие этих условий означает заключение договора между пользователем и компанией Nokia. До совершения этого шага смартфон оставался заблокированным и непригодным для полноценной эксплуатации (блокировка, однако, оказалась преодолимой3).

На первом этапа понуждения к заключению соглашения Nokia пыталась заставить пользователя внести данные учетной записи Nokia, уже существующей или создаваемой в данный момент. Если пользователь вводил требуемые данные, то он присоединялся к договору (здесь и далее курсив мой – А.Р.): «Продолжая, вы принимаете Условия обслуживания и политику конфиденциальности Ovi»4.

Кнопка «Позже» на верхнем скриншоте стала появляться не сразу, а после некоторого числа запусков смартфона, в ходе которых не происходило ввода требуемых данных. Если нажать на нее, то показывается следующий экран.

Видно, что Nokia смирилась с упорным отказом пользователя завести учетную запись, но настойчиво продолжает понуждать его к заключению соглашения: «Пропуская, вы принимаете Условия обслуживания и политику конфиденциальности Ovi». В русском языке для такого упорства есть подходящая поговорка: «Не мытьем, так катаньем». В свою очередь, эта настойчивость пробуждает любопытство в отношении условий, которые Nokia непременно хочет навязать пользователю ее телефона. Анализ этих условий подтверждает худшие опасения.

3. Краткий юридический анализ «условий использования сервиса Nokia»

Текст Условий загружается в смартфон и в С6-01 занимает чуть больше 60 экранов5.

Тот же текст доступен через Интернет.

Общие замечания
Как и многие другие подобные тексты, текст Условий составлен крайне небрежно и представляет собой плохо сформулированную кальку с английского варианта. Низкое качество этого текста не позволяет с уверенностью говорить не только о смысле того или иного положения Условий, но и о том, сформулировано ли оно в таком виде умышленно или просто неудачно. Нижеприведенный анализ текста Условий нужно воспринимать с учетом этой оговорки.

Основная цель, которую преследует данный анализ – проиллюстрировать общий тренд по закабалению конечных пользователей пассажами из Условий, которые формулировались как будто бы специально для этого. В конкретном юридическом разбирательстве рассматриваемые здесь Условия могут оказаться совершенно неприменимы, чему могут послужить самые разные причины. Например, невозможность определить предмет соглашения, в силу размытости его формулировок; невозможность определить лицо, «заключившее» соглашение; противоречие императивным (то есть таким, которые не могут быть изменены по соглашению сторон) нормам законодательства, и т.д. В последнем случае проблема заключается в том, что законодательство наравне с императивными нормами, сформулированными явным образом, содержит императивные нормы подразумеваемые. Определение их содержания в отдельных случаях может оказаться непростым делом.

Объекты регулирования
Набор продуктов, использование которых регулируется Условиями, сформулирован следующим образом:

«Настоящие условия... регулируют использование вами сервиса, сайта, контента и программного обеспечения (совместно ‹Сервис›).» (пункт 1 абзац 1 предложение 1)

Как мы видим, Nokia различает четыре компоненты: (1) сервис (в узком смысле), (2) сайт, (3) контент и (4) программное обеспечение. Разграничения между этими компонентами не проводится.

Без ответа остается и самый главный вопрос о соотношении контента / программного обеспечения, установленного на смартфон в момент продажи, в первую очередь ОС Symbian, и контента / программного обеспечения, на который распространяется действие Условий. Имея определенные представления об устройстве смартфонов и используемых ими внешних (он-лайновых) ресурсов, я могу предположить, что действие Условий не распространяется на саму OC, но распространяется на Nokia Maps. Однако в отношении статуса апдейтов для ОС невозможны даже предположения: с одной стороны, они относятся к предустановленной операционной системе, с другой – их загрузка, возможно, происходит путем обращения к указанному Сервису, использование которого регулируется Условиями. Почему вопрос о пределах действии Условий имеет существенное значение, станет ясным из дальнейшего анализа их положений.

Понятия «сервис» и «контент» хотя и укоренились в обыденной речи, классическими юридическими терминами не являются. Поэтому при юридически значимом толковании потребуется перевод этих терминов на язык, используемый в законодательстве.

Деловые встречи под запретом
В нескольких местах Nokia запрещает использование своих продуктов в определенных целях:

«Вы соглашаетесь: <...> использовать Сервис только для ваших личных некоммерческих целей;» (п. 5 абз. 1 положение 2)

«Вы соглашаетесь: использовать Контент только в личных некоммерческих целях;» (п. 6 абз. 2 положение 1)

С учетом описанных выше сложностей в определении набора продуктов, на которые распространяется действие Условий, я могу предположить следующее. Если пользователь позвонил деловому партнеру и договорился с ним о встрече для ведения коммерческих переговоров, то такое действие, скорее всего, не подпадает под запрет, так как для совершения звонка используются базовые функции ОС Symbian. Однако, если после этого владелец смартфона воспользуется функцией навигации Nokia Maps, чтобы найти место встречи, то он нарушит запрет, сформулированный в Условиях.

Тотальное лицензирование
С точки зрения Nokia лицензированию подлежит как программное обеспечение, так и контент:

«Nokia предоставляет вам неисключительную лицензию... на доступ и использование Сервиса в строгом соответствии с Условиями.» (п. 4 абз. 1 предл. 1)

«Nokia предоставляет вам неисключительную и бессрочную лицензию на использование Контента по назначению, если иное не определено в соответствующих Условиях или заказе на покупку.» (п. 4 абз. 2 предл. 2)

«Контент предоставляется вам по лицензии.» (п. 10 абз. 8 предл. 1)

Традиционное, еще действующее авторское право регулирует отношения между авторами и распространителями, а также между распространителями. Действия конечного потребителя в эту сферу не попадают6. Иными словами, читатель книги не нуждается в лицензии на ее эксплуатацию, то есть чтение. Исключением из этого правила является правовой режим компьютерных программ, эксплуатация которых конечными потребителями регулируется авторским правом7. Это регулирование в свое время было введено под давлением США8, и представляет собой нарушение систематики и логики классического авторского права.

Как мы видим, Nokia лицензирует не только Сервис целиком, в состав которого входит программное обеспечение, но и контент, который программное обеспечение не охватывает. Тем самым Nokia совершает революцию, о которой так много говорят правообладатели, вовлекая конечного потребителя любых нематериальных объектов в сферу действия авторского права. То что Nokia имеет в виду именно пользование, «эксплуатацию» контента, а не его распространение, подтверждается следующим положением:

«Использование Сервиса не предоставляет вам никаких прав на объекты интеллектуальной собственности в отношении любой информации или контента на Сервисе.» (п. 4 абз. 1 предл. 2)

В классической концепции авторского права передача прав возможна и необходима лишь для дальнейшего распространения нематериального объекта. Так как Nokia таких прав не передает, то предметом лицензии на контент может быть только его «эксплуатация».

Дамоклов меч отключения и потери данных
Nokia оставляет за собой право в одностороннем порядке определять пределы работоспособности и функциональности смартфона:

«Доступность Контента и Сервиса может изменяться и определяется по исключительному усмотрению Nokia.» (п. 14 абз. 1 предл. 1)

«Nokia вправе, исключительно по собственному усмотрению, изменять или исправлять Сервис или любую его часть, а также прекращать его работу полностью или частично. <...> В случае если Nokia сочтет обновление Программного обеспечения важным или критическим, вы не вправе продолжать использовать предыдущую версию Программного обеспечения. Nokia может не допустить использование вами предыдущей версии Программного обеспечения или Сервиса до тех пор, пока вы не установите обновление.» (п. 14 абз. 3)

«Nokia может заблокировать любой Контент или Программное обеспечение, связанные с вашей учетной записью на Сервисе, по любой причине и удалить любой Контент или Программное обеспечение и/или заблокировать копии любого приложения на вашем устройстве в целях защиты Сервиса, приложений поставщиков, операторов беспроводной связи, через сети которых вы получаете доступ к Сервису, или любых иных затронутых или потенциально затронутых сторон.» (п. 14 абз. 4)

При определении границ вмешательства Nokia в использование смартфона критическое значение приобретает вопрос о разграничении компонент. Формулировка «Nokia может... удалить любой Контент или Программное обеспечение и/или заблокировать копии любого приложения на вашем устройстве» свидетельствует о том, что смартфон, включая предустановленное программное обеспечение и данные пользователя, целиком оказывается в зоне возможных действий Nokia.

Односторонность и внезапность
Характер использования смартфона может быть изменен Nokia в любой момент и в одностороннем порядке:

«...отзыв лицензии может быть осуществлен Nokia по собственному усмотрению в любое время... » (п. 4 абз. 1 предл. 1)

«Nokia может изменять Условия в любое время без предварительного уведомления. В случае если изменение Условий является существенным и неблагоприятным, Nokia направит отдельное уведомление, сообщающее об изменении» (п. 20 пп. 3 абз. 1)

Жизнь ушла на чтение лицензий
Из вышеприведенного логически вытекает, что пользователь должен быть всегда начеку:

«Вы несете ответственность за периодическое ознакомление с Условиями. Ваше дальнейшее использование Сервиса означает, что вы согласны с любыми изменениями и корректировками.» (п. 20 пп. 3 абз. 2)

Чтобы понять далеко идущие последствия этого положения, нужно представить, что эксплуатация компьютерных программ, и, возможно, любых других продуктов в электронной форме происходит на основании договора. Кроме программ от Nokia на смартфоне могут быть установлены и программы других производителей, эксплуатация каждой из которых происходит на основании отдельного соглашения. Пользователь одного-единственного простейшего, по нынешним меркам, устройства оказывается в центре паутины договорных обязательств, изменение которых он должен постоянно отслеживать. Когда же жить и работать?..

Мы знаем американское право...
На этом фоне безобидно смотрится обязательство по соблюдению специфических норм американского права:

«Программное обеспечение может подлежать экспортному контролю согласно Правилам экспортного контроля США и иным правилам ввоза или вывоза. Вы соглашаетесь строго соблюдать все применимые правила экспорта и импорта и признаете, что на вас возложена обязанность получить лицензии на экспорт, реэкспорт, передачу или импорт такого Программного обеспечения.» (п. 4 абз. 4)

Конечно, эти экспортные ограничения, будучи нормами административного права, действуют независимо от заключения указанного соглашения. Однако присоединение к нему свидетельствует о том, что пользователь знает содержание этих норм. Так как мне эти нормы незнакомы (и Условия я до сих пор не принял9), позволю задать вопрос, будет ли экспортом программного обеспечения ввоз на территорию страны, подпадающей под ограничения, смартфона, на котором эти программы установлены. Если ответ положительный, то пользователям можно лишь порекомендовать перед поездкой в Сирию или Иран оставить свой смартфон дома и взять с собой гаджет попроще.

...и финское тоже
Как большинство других подобных соглашений Условия содержат оговорку о применимом праве:

«Условия регулируются в соответствии с законодательством Финляндии, без учета норм коллизионного права.» (п. 20 пп. 1)

На процедуру принятия Условий эти положения не распространяются. Российское законодательство, в принципе, допускает выбор применимого права сторонами договора. Но из этого правила есть исключения. В частности, в отношении договоров с участием (российских) потребителей действуют дополнительные нормы ст. 1212 ГК РФ.

Не всякий ownership – это собственность
Русский текст Условий представляет собой кальку с английского варианта, причем кальку неудачную, так как здесь в нескольких местах появилась фигура собственности на интеллектуальные / нематериальные объекты:

4. Три этапа закабаления: от вещи к услуге

Компьютерная отрасль прошла в своем развитии три этапа, в зависимости от того, производство какого продукта оказывалось наиболее выгодным:

• «железо» (hardware)
• программы (software)
• услуги (services)

С этими этапами коррелирует развитие в области конечных устройств связи:

• «железо»
  • электромеханические телефоны
  • аналоговые телефоны мобильной связи
• «железо» + программы
  • простейшие цифровые телефоны мобильной связи (dumbphones)
  • простые цифровые телефоны мобильной связи c возможностью установки пользователем прикладных программ (featurephones)
• «железо» + программы + услуги
  • многофункциональные цифровые телефоны мобильной связи (smartphones)
  • построение «экосистем» / cloud

Про экономическую сторону вопроса написано немало, поэтому обратимся к изменениям юридического плана, сопровождавшим эти переходы. По мере усложнения продукта, образующего конечное устройство связи, усложнялись и правоотношения между продавцом / поставщиком услуг и конечным потребителем, а их продолжительность увеличивалась.

Вещь
Как обычный электромеханический телефон, так и мобильный аналоговый, при условии отсутствия в нем цифровых модулей, представляют собой вещь. Оборот вещей регулируется вещным и договорным правом, а одной из типичных сделок является купля-продажа. Розничная купля-продажа – процедура точечная и после исполнения сторонами своих обязательств (передача денег и товара надлежащего качества) не приводит к образованию какой-то длящейся юридической связи. В отношении устройств связи могут действовать дополнительные требования, например, по обязательной сертификации для эксплуатации в сети общего пользования, но эти требования устанавливаются не продавцом, а государством или публичной телефонной компанией.

Вещь + софт
Уже простейший цифровой телефон представляет собой программно-аппаратный комплекс. Правовой режим аппаратной части продолжает регулироваться вещным правом, а программной – авторским10. Следовательно, продажа цифрового мобильного телефона – это смешанная сделка, включающая договор купли-продажи (на хард), и лицензионный договор (или даже договоры) о предоставлении права использования установленного программного обеспечения. Хотя с теоретической точки зрения нет принципиальной разницы в правовом режиме софта, зашитого в телефон, и устанавливаемого конечным потребителем по своему усмотрению, простые dumbphones на практике продолжают рассматриваться как обычные вещи. По мере появления простых телефонов с функциями, ранее присущими только смартфонам, этот подход теряет свою убедительность

В отличие от договора купли-продажи лицензионный договор приводит к образованию длящегося правоотношения между лицензиаром (тем, кто предоставил право использования программы) и лицензиатом (тем, кто это право получил). Содержание этой лицензии может быть довольно произвольным. Прекращение ее действия означает и запрет на дальнейшую эксплуатацию компьютерной программы11. Кроме того, в отношении пользователя компьютерных программ действуют нормы авторского права, установленные действующим законодательством. Эти нормы ограничивают свободу действий пользователя в несравненно большей степени, чем нормы вещного права. Например, покупатель вещи может разобрать ее, чтобы ознакомиться с ее устройством. Такого общего права в отношении компьютерных программ нет (см. ст. 1280 ГК РФ и подобные нормы других национальных законов).

Вещь + софт + услуга
В принципе, смартфон, используемый изолированно, без обращения к специфическим сервисам, представляет собой программно-аппаратный комплекс точно так же, как и простой цифровой телефон. Отличительным свойством смартфона является то, что многие его функции могут быть реализованы лишь при обращении к удаленным сервисам. Понятие «сервис» – многозначно. Оно охватывает как загрузку апдейтов, предоставление которых может рассматриваться в качестве составной части программного продукта, так и оказание услуг. В последнем случае появляется третья юридическая компонента – договор об оказании услуг. По сравнению с вещным и авторским правом, оказание услуг в большей степени регулируется сторонами по договору, участие законодателя здесь минимально. Так как в подавляющем большинстве случаев речь идет о договоре присоединения, то есть таком, который сформулирован поставщиком услуг, и к которому пользователь может присоединиться или нет, не имея возможности влиять на его содержание, то правовой режим оказания услуг будет определяться поставщиками. Единственное средство давления на них – это конкуренция12.

С точки зрения поставщика, преимущество услуги по сравнению с вещью и даже продажей («коробочного») софта заключается в том, что услуга потребляется в момент ее оказания. Тем самым обеспечивается постоянный спрос на продукт. Кроме того, благодаря этому факту у поставщика возникает возможность по регулярному манипулированию конечным устройством.

Заметим, что многие функции могут позиционироваться как функции софта, операционной системы, так и сервиса. Хотя работа с файлами является классическим примером функциональности, присущей операционной системе, возможно при поддержке дополнительных файл-менеджеров (Norton Commander!), ничто не мешает оператору «экосистемы» связать совершение файловых операций с обращением к его он-лайновым сервисам, сделав это тем самым услугой.

Итог
С перемещением функциональности на уровень услуг зависимость пользователя от поставщика продукта приобретает законченный характер. Покупатель дискового телефона мог пользоваться им десятилетиями, не вспоминая о существовании производителя. Пользователь автономно используемого цифрового телефона ходит под Дамокловым мечом прекращения действия лицензии, и, как минимум, юридической невозможности дальнейшей эксплуатации устройства. Пользователь смартфона, входящего в «экосистему», находится не только в юридической, но фактической зависимости от действий поставщика.